Va accertata la volontà di eludere le regole di legge e dei contratti collettivi; l’assenza dei requisiti di legge previsti su appalti e somministrazione è un elemento sintomatico della natura fraudolenta della somministrazione dei lavoratori, perché indice della volontà aziendale di eludere la normativa di legge o il contratto collettivo. E’ questo uno degli esempi individuati dalla circolare 3/2019 dell’INL, l’Ispettorato nazionale del Lavoro, che fornisce chiarimenti sul reato di somministrazione fraudolenta reintrodotto dalla legge 96/2018, di conversione del Dl 87/2018.
La circolare dell’INL è particolarmente importante anche per gli esempi concreti utili per l’individuare la somministrazione fraudolenta.
L’Ispettorato chiarisce subito che il reato sussiste quando la somministrazione di lavoro ha come finalità specifica l’elusione dell’applicazione di norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. Il somministratore e l’utilizzatore sono entrambi colpevoli del reato.
Il reato si applica solo per le condotte messe in atto dal 12 agosto 2018, giorno di entrata in vigore della legge, mentre per condotte che abbiano avuto inizio e fine prima del 12 agosto si applicherà il regime sanzionatorio precedente.
Alcuni esempi di somministrazione fraudolenta
L’utilizzo di un appalto illecito (ossia in assenza delle condizioni di legge per la sua configurazione) integra somministrazione fraudolenta allorché il committente consegua risparmi effettivi sul costo del personale derivante dall’applicazione del Ccnl dell’appaltatore. A questo proposito, ha precisato l’Ispettorato, dovrà essere considerata anche la situazione finanziaria della società. Per determinare la finalità fraudolenta, infatti, potrà avere rilevanza l’impossibilità di sostenere il costo del personale attraverso l’applicazione del proprio contratto collettivo.
La somministrazione fraudolenta può presentarsi anche attraverso il coinvolgimento di un’agenzia per il lavoro autorizzata o nell’ambito dei distacchi di personale, specie se a carattere “transazionale”. Può esserci somministrazione fraudolenta, ad esempio, quando un’azienda licenzia un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite un’agenzia per il lavoro allo scopo di ottenere consistenti vantaggi retributivi e contributivi o anche quando un datore di lavoro utilizzi, d’intesa con un’agenzia per il lavoro, come lavoratori somministrati a termine, gli stessi soggetti già assunti da un’altra agenzia allo scopo di vedersi “azzerare” il computo dell’anzianità lavorativa e riprendere una nuova missione.
Un altro caso di finalità fraudolenta si presenta quando un datore di lavoro utilizza, con contratto di somministrazione a termine, nei periodi di stop and go tra un contratto a termine e un altro, gli stessi soggetti già assunti direttamente a tempo determinato. In ogni caso l’indagine dovrà essere rigorosa, per identificare con certezza la finalità fraudolenta che caratterizza il reato.
La somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche nell’ambito dei distacchi transnazionali “non genuini”. Questa ipotesi si realizza quando venga distaccato personale dall’estero per aggirare le condizioni di lavoro previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva italiana.