Il Consiglio dei Ministri nella riunione di ieri ha approvato in via preliminare il Decreto legislativo che riforma il codice degli appalti e recepisce le Direttive europee in materia di appalti e concessioni.
Con la presente desideriamo svolgere alcune prime sommarie valutazioni, riservandoci di sviluppare ulteriori approfondimenti tenuto anche conto che il provvedimento, dopo i pareri del Consiglio di Stato, della Conferenza Stato-Regioni e delle competenti Commissioni parlamentari dovrà tornare in Consiglio dei Ministri per la definitiva approvazione entro il 18 aprile.
Il testo presenta alcune novità rispetto alle bozze del decreto circolate in precedenza su cui erano state fornite anticipazioni.
Rileviamo innanzitutto che nell’ultimo passaggio è venuto meno l’innalzamento della soglia delle certificazioni SOA, precedentemente indicato in 1 milione di euro e che viene ricondotto ai 150 mila euro della vecchia soglia. Questo aspetto, come già messo in evidenza nei nostri documenti di posizionamento, potrà essere ritenuto accettabile solo se si accompagnerà ad una robusta riduzione delle tariffe, altrimenti rimarrà come il segno di una occasione mancata per favorire le micro e piccole imprese nella partecipazione agli appalti. Resta inoltre da vedere come il sistema SOA si potrà armonizzare con il Documento di Gara Unico Europeo.
Per il subappalto, confermiamo che è stato eliminato l’obbligo di nominare la terna nel sottosoglia ed è prevista una formulazione relativa al pagamento diretto dei subappaltatori che appare indubbiamente positiva:
“12. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore o al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
- a) sempre, quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
- b) su richiesta del subappaltatore, anche se non motivata dall’inadempimento da parte dell’appaltatore;
Per quanto attiene le clausole sociali, è stato cassato il precedente comma 2 che conteneva la criticità sui contratti collettivi e l’articolato è così riformulato:
(Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)
- I bandi di gara e gli avvisi e gli inviti disciplinati dal presente codice, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, possono prevedere clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità, compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
- Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
- Le stazioni appaltanti che prevedono clausole sociali ne danno comunicazione all’ANAC, che si pronuncia entro trenta giorni. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.
Nella nuova stesura si registra tuttavia una notevole criticità: è stato tolto il riferimento esplicito agli appalti a Km0 che appare contenuto in modo sfumato nel nuovo art. 95 sui criteri di aggiudicazione al comma 13
“13. Compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità dell’offerente, nonché in relazione a beni, lavori, servizi che presentano un minore impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori e sull’ambiente e per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione.”
Il limite è l’eccessiva discrezionalità nel riconoscere tale criterio che viene concessa all’Amministrazione aggiudicatrice.
Per quanto attiene alla suddivisone in lotti il testo è stato ricondotto allo spirito originario della direttiva:
- Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq). Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.”
Risulta modificata la parte sul soccorso istruttorio che rimane comunque a titolo oneroso ma sembra che in caso di mancata regolarizzazione si proceda all’esclusione senza sanzione pecuniaria:
“ 9. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa.
Per i lavori sotto il milione (Contratti sotto soglia) la previsione risulta essere:
“le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie”.